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      1. 建設工程施工合同的15個審查要點

           日期:2023-01-13     瀏覽:83     評論:0    
        核心提示:注意審查合同招投標要求、承包方主體資格對于國家大型基礎設施建設、公用事業、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款
         注意審查合同招投標要求、承包方主體資格

        對于國家大型基礎設施建設、公用事業、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目,必須通過招投標。


        《關于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,將五種合同依法認定為無效:

        (一)承包人未取得建設施工企業資質或超越資質等級的;

        (二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

        (三)建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的;

        (四)承包人非法轉包建設工程的;

        (五)承包人違法分包建設工程的。


        因此,對于承包主體的資質審查可以防止合同最終效力問題。實務操作中,律師修改施工合同時,合同雙方在前期大多經過了相互摸底階段,但仍需要從具體合同特點角度予以分析。

         

        02
        注意工程承包范圍的審查

        注明與招投標文件、發包圖紙、工程量清單內容一致。包括:土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程(包括智能化系統預埋管、盒、箱殼部分)等。

         

        03
        注意標明開工日期的成立標志

        項目開工日期的明確對工期的認定,具有重要意義。一般標明,開工日期以發包方和監理方、或監理出具的開工通知日期為準。實際開工日期與約定日期不一致時,以實際開工日期為準(開工令等證實)。施工許可證日期和實際施工日期不一致時,以施工許可證日期為準。

         

        04
        注意審查組成合同文件的順序

        首先需標注,在前者優先;其次,對于有補充協議的,要注明與合同正文效力一致,補充協議與主合同約定沖突的,以后簽訂的補充協議為準。

         

        05
        注意審查對監理工程師、發包人派駐工程師權限的設置

        對于可能引起工期順延、工程質量、合同效力等重大變更的工程師指令,可以約定需要經過發包人或承包人認可后生效。(1)明確工程師授權范圍;(2)對于超越工程師授權范圍的,由發包方確認。

         

         

        06
        注意審查對安全文明施工的約定

        一般約定由承包方承擔,但為保護承包方利益時,可以約定一個兜底條款,如:因為發包方原因造成的安全文明施工問題,由發包方承擔一切損失。

         

        07
        注意審查對于工期順延的約定

        (1)工期順延的原因,除規定不可抗力外,對于因工程內容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令(停水停電)、地下物等因素造成的工期順延,約定該標準是否作為認定構成工期順延的依據;

        (2)工期順延的程序性約定:承包方在一定時間內,書面報發包方認可、監理認可??梢栽黾?ldquo;視為”條款。(視為條款:發包方在約定期限內不予答復的,視為認可。)

         

        08
        注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序

        (1)程序:“按照國家、省、市、縣有關規定執行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前,以書面形式通知監理工程師和發包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板,經發包人和現場監理驗收后方可進行施工。”等。

         

        (2)通用條款內有具體約定,也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節點的驗收要求。

         

        09
        注意審查合同價款的確定方式

        一般有以下三種方式。

        (1)采用固定價格合同。注意約定合同價款中包括的風險范圍,如:“鋼材價格的市場變化(8%)”。注意風險費用的計算方法,如:合同約定工程總價款包含全部工程量內容,承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程,發包人都沒有增加支付的義務,并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結算時,只計算變更部分和材料價差調整部分,不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。

         

        (2)采用可調價格合同。合同價款調整方法:招標范圍以內的工程量按實計算,定額計價,稅前總價下浮。設計變更及現場簽證由總監、發包人現場工程師共同認可,施工期間工程變更或簽證調整單項XXX元以內不予計取,XXX元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調整,簽證、變更的工程量按專項條款所規定的相應下浮率下浮。

         

        (3)采用成本加酬金合同,這種方式采用不多。

         

        10
        注意審查工程進度款支付方式

        (1)方式:節點形象進度,按比例;工程量,按比例。

         

        (2)按照節點付款的約定,承發包雙方會根據合同特點加以約定。律師審查的是綜合工程進度和款項支付的配套,前期墊資比例、墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續和科學等。

         

        11
        注意審查關于工程變更的約定

        未經過規劃的批準、設計的批準的規劃設計變更;承包方原則不作變更,但實務上需做變更。

         

        確認流程:由于工程變更使得工程量或工作內容增減的,變更發生后,承包人須向工程師提交書面報告,工程師審批通過書面報告后報發包人核準,書面報告經發包人確認并加蓋公章后,方可作為調整合同價款的有效簽證,在工程結算時支付。發包人逾期未完成審批或未提出異議的,視為認可承包人提交的變更估價的書面報告。承包人逾期不報,視為不涉及工程造價增加。設計變更必須提供由發包人發出的或發包人委托設計單位經發包人審批后發出的工程變更通知書,否則不視為設計變更。

         

        施工期間變更調整單項,XXX元以內不予計取,XXX元以上單項的變更于竣工決算時調整。

         

        12
        注意審查關于竣工驗收和結算的約定

        此階段的程序設置:

        (1)驗收過程(四主體加質檢站);

        (2)工程交付;

        (3)資料交付(視為條款、移交資料明細);

        (4)竣工結算(時間、視為條款)。

         

        重點是關于驗收的主體資格、質量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結算資料的提交時間和補充要求。注意作為承包方不要忘記增加:竣工結算文件提交后,發包人未在約定時間內審計且未提出異議的,視為發包人認可承包人提交的竣工結算資料,并自發包人收到承包人提交的竣工結算資料后在約定的時間內視為已簽發竣工付款證書。

         

        13
        在施工合同違約責任約定的審查過程中的注意點

        (1)對于履約保證金(或保函)的具體內涵加以明確:何種情況下扣除、保函生效與失效的時間、保證金退還的時間及利息約定。

        (2)對于工期拖延的罰則:罰沒履約保證金、承擔總價款  %的違約金。

        (3)對于逾期支付工程款的罰則:發包人不能按時支付工程款的,自逾期之日起按照全國銀行同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的4 倍承擔遲延履行期間的利息。違約金:可與延期同比例的約定,承擔總價款  %的違約金。

        (4)對于優先受償權的約定。

        (5)對于工程及資料交付的約定:發包人與承包人工程結算發生的任何異議,應當通過仲裁或者訴訟解決,但是無論是否發生或者爭議責任如何,都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發包人過錯的,發包人承擔相應責任。

        (6)對于質量爭議的約定:質量問題認定的中間機構設置和認定。明確證明責任的承擔和程序??杉s定第三方進行質量認定:區所在地的質量部門。

        (7)對于質保金的約定:需注意質保期的長短,質保金返還的方式和利息支付問題。

        (8)對于安全文明施工過程中的責任承擔和處罰方式的約定。

        (9)關于工程違法轉分包、掛靠的約定:主要是罰則。工程不允許轉包或者違法分包,發包人發現承包人違反本條規定轉包或者違法分包的,有權立即解除合同。承包人除比照本協議質量、工期相應處罰條款承擔全部責任外,應當承擔工程總標價10%的違約金。造成發包人損失的,承包人還應承擔由于解除合同迫使發包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經濟、名譽賠償責任。但本協議約定發包人分包的除外。

        (10)對于工程保修責任的認定:明確承包方不履行保修義務的處理和費用承擔。

         

        14
        關于合同生效時間的審查

        簽字蓋章時、履約保證金交納時(附生效條件)等,審查公司簽名蓋章手續時,一般而言,公章或合同專用章蓋章即可生效,但為求穩妥,也可同時要求法定代表人簽名。

         

        15
        關于爭議解決途徑、地點的約定審查

        訴訟和仲裁的選擇:可以約定仲裁。如選擇訴訟,建設工程施工合同糾紛,適用專屬管轄。按照不動產糾紛確定管轄。因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄。

         
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